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  • 论文化法的基本原则

    15-12-05 22:22 来源:未知 ; 浏览:
      法律是体系性的规则总和,而基本原则是法律价值和目的的集中体现,是制定并实施规则的指导性准则。麦考密克说,“法律原则正是规则与价值的交汇点。”①按照德沃金的“整体性法律观(law as integrity)”,②法律是由明示的法律规则和暗含的原则、政策所构成的统一整体,也就是说,法律的要素包括规则、原则和政策。所以,基本原则的确定与遵守对于任何法律的制定与执行,都是至关重要的。作为对文化活动——尤其是文化市场行为和文化行政行为实施调控的规范,文化法律实践——尤其是立法与执法,也必须遵守一定的原则。③ 
      截至目前,我国文化领域立法甚少,存在大量盲区,这与我国大力推进文化发展的实践不相匹配。近年来,随着我国文化事业与产业的活跃与发展,国家有关部门以及学术界开始重视文化立法工作,相关研究成果大量发表。但是,在着手进行文化立法之初,关于文化立法的基本原则,各界意见分歧不小,并因政治性、技术性等因素而更显纠结;④而对于文化法(即作为一个法律部门或领域的法律实践)整体上所应遵循的基本原则,研究文献更是凤毛麟角。其中,肖金明教授对此进行了较深入的研究,将文化法的原则概括为“文化权利保障、政府主导与社会参与结合、市场化与政府规制协调和综合效益等原则” 。⑤笔者认为,这种概括仍然没有深入文化法的实体性内核。因为,政府如何主导并规制、政府主导与社会参与如何结合、市场化与政府规制如何协调、如何理解综合效益等,仍需遵循更内在的法律原则。 
      作为贯穿于文化法律规则制定与实施的根本准则,文化法基本原则的确立首先要以该法的法律宗旨为基础,同时要尊重文化现象的自身规律、合乎公共管理的原则、遵守产业与市场准则,并需要体现特定时期的文化政策及其背后的价值目标。所有法律均以保护权利为直接或间接目的,即使是以市场调控、行为管制、产业促进等为直接目的的法律,其最终的法益目标也必定回归至权利的保护。文化法的基本宗旨是保护文化权利,文化法基本原则的确立也需要以此为基础。依照一般法理,文化权利可区分为消极的文化自由权和积极的文化实现权,而文化自由权属于最基本的权利。进而,文化法的逻辑原点应该是文化权利、尤其是文化自由权。所以,文化法的第一原则就应该是尊重和保护文化自由;自由之后则是文化实现权,故其第二原则便是文化利益切实、公平享用的原则。现实中,文化权利和利益的切实、公平享用需要国家参与,且国家参与越来越重要、甚至成为必须,于是就需要确立文化产业促进原则、文化多样性原则。文化领域毕竟不同于产业经济,在就各种文化现象进行价值判断与利益选择时,文化法必须尊重并保障文化的精神利益、道德价值,即必须坚持精神价值优先的原则,即使对于营利性导向的文化产业,法律也需要以精神优先原则加以规制。这便是本文所要论述的文化法的五项基本原则:文化自由原则、切实公平享用原则、产业促进原则、文化多样性原则和精神价值优先原则(同时,在文化全球化进程中,国际文化交流背景下的文化主权论也影响到国内文化法律实践,作为文化多样性的辅助原则,文化主权原则也已得到了国际社会的肯认)。 
      文化法是国家保护文化权利、规范文化现象的一切法律规范之总和。文化法广泛涉及宪法、行政法以及私法规则,从而表现出明显的综合性特征,也被某些学者归入社会法的范畴。⑥同时,作为文化法的规范对象阈,“文化”是一个外延范围广泛、甚至难以厘定的综合性现象,世界上没有哪个国家或地区制定统一的文化法典,而大都针对具体的文化部门进行单独立法,如文化遗产法、文化促进法、博物馆与图书馆法、电影法以及著作权法等。可以肯定,统一的文化法典的制定既是不可能的、也是不必要的。而本文所谓“文化法”,所指也是各种相关规范的总和,文化法基本原则就体现在所有这些规范的制定与实施过程中。 
      ⑤ 肖金明:《文化法的定位、原则与体系》,载《法学论坛》2012年第1期,第28页。 
      ⑥ 前引⑤,第26页。 
      ⑦ 莫纪宏:《论文化权利的宪法保护》,载《法学论坛》2012年第1期。 
      一、文化自由:文化法第一原则 
      文化自由权是公民从事一切文化活动的前提、基础,其实现还影响着文化产业的发展,所以,文化法最基本的法益目标就是要确保公民不受妨碍地从事一切文化活动。这就是文化自由(freedom of culture)原则,它是文化法律实践的第一原则。保护文化自由权的深层法理基础是尊重人、尤其是“文化人”全面发展的需要以及文化活动的自身规律;其规范依据则是基本法以及国际人权公约的规定。 
      不少学者对文化权利进行了深入探讨,但鲜有人讨论文化自由。其实,就学者们所广泛展开的论述而言,文化自由已被默示为文化权利最基础的部分,文化法的首要目的即是保护这种自由。比如,我国学者称,“公民所享有的文化权利内容极其广泛”,“通常包括公民个人的表现自由、创作自由、发表意见的自由、追求美感和精神愉悦的自由、从事科学研究的自由、充分发挥个人精神人格力量的自由、宗教信仰自由、语言文字自由、文化娱乐的自由,等等”。⑦笔者认为,该论者所列举的这些权利内容应该被称为文化自由,而不宜使用宽泛的文化权利概念。对于不同的权利,国家往往要承担不同的法律或道义责任,并采取不同的法律措施,或消极救济、或积极促进等。而文化权利是一个范围庞杂的权利集束,⑧无论就法理抑或法律实践而言,区分文化自由与文化权利,尤其是在消极与积极的意义区分两种不同的文化自由,有着至关重要的理论与实践意义。相反的,将文化领域的一切权利熔于一炉,甚至将知识产权包含其中,其理论与实践意义并不太大。

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